FAQ

Vergaberecht für Start-ups

Die öffentliche Hand steht vor der Herausforderung, den Weg ins digitale Zeitalter voranzutreiben, und hat deshalb enormen Bedarf an innovativen Ideen. Daher dürfte es für Start-ups besonders lohnend sein, sich um öffentliche Aufträge zu bewerben.

Wenn staatliche Einrichtungen des Bundes, der Länder und Kommunen oder von ihnen beherrschte privatrechtlich organisierte Gesellschaften Güter und Leistungen einkaufen, ist ihnen die Vorgehensweise dabei streng vorgegeben. Die Gesamtheit dieser Regelungen wird mit dem Begriff „Vergaberecht“ bezeichnet. Kenntnisse der vergaberechtlichen Vorgaben können für Start-ups, die an öffentlichen Aufträgen interessiert sind, nützlich sein.

Der Auftraggeber ermittelt im Vorfeld eines Vergabeverfahrens im Rahmen einer Markterkundung seinen konkreten Beschaffungsbedarf. In diesem Zusammenhang ermittelt er auch die infrage kommenden Bieter. Daher ist es sehr wichtig, dass Start-ups im Rahmen ihres Marketings ihr Produkt, ihre Dienstleistung oder ihre innovative Methode bei Kommunen und anderen öffentlichen Auftraggebern – außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens – vorstellen. Eine Kontaktsperre zwischen Bietern und Auftraggeber gibt es erst und nur, wenn ein Vergabeverfahren eingeleitet worden ist.

Es ist auch erlaubt, dem Auftraggeber im Vorfeld einer Ausschreibung bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung zu helfen. Hier muss allerdings darauf geachtet werden, dass die Leistungsbeschreibung produktneutral bleibt. Außerdem ist der Auftraggeber verpflichtet, den Informationsvorsprung dieses Unternehmens auszugleichen. Das bedeutet, dass er im Vergabeverfahren den anderen Bietern alle Unterlagen überlassen muss, die der vorbefasste Bieter zur Verfügung hatte, und gegebenenfalls auch längere Fristen gewähren muss.

Welche Eignungskriterien sind für Start-ups herausfordernd?

Eignungsanforderungen, deren Erfüllung Start-ups oft Schwierigkeiten bereiten, sind:

Der Auftraggeber darf einen bestimmten Mindestjahresumsatz der Höhe nach fordern. Dieser darf das Zweifache des geschätzten Auftragswerts in der Regel nicht überschreiten.

Der Auftraggeber darf Umsatzzahlen für die letzten drei Geschäftsjahre verlangen, allerdings mit der weiteren Einschränkung „sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“. Im Einklang mit der zugrundeliegenden europäischen Richtlinie müssen öffentliche Auftraggeber Unternehmen die Möglichkeit geben, Nachweise nur für den Zeitraum seit ihrer Gründung oder ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben vorzulegen.
Der Auftraggeber darf Referenzen aus den letzten drei Jahren fordern. Im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich sowie bei Bauleistungen sind es fünf Jahre. Zu beachten ist, dass jeweils vergleichbare Referenzen eingereicht werden müssen.

Welche standardisierten Möglichkeiten des Eignungsnachweises gibt es?

Bieter haben die Möglichkeit, sich in einem Präqualifikationssystem zu registrieren. Im Geltungsbereich der UVgO sowie der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) fungieren die Industrie- und Handelskammern sowie die von ihnen beauftragten Auftragsberatungsstellen als Präqualifizierungsstellen. Mit einer Präqualifizierung können potenzielle Lieferanten (Bieter) unabhängig von einer konkreten Ausschreibung ihre Fachkunde und Leistungsfähigkeit vorab nachweisen. Im Teilnahmeantrag beziehungsweise im Angebot muss dann nur die Präqualifikationsnummer angegeben werden. Werden für den speziellen Auftrag spezielle Belege gefordert, müssen diese aber weiterhin mit dem Teilnahmeantrag oder dem Angebot abgegeben werden.

Eine weitere Möglichkeit des Eignungsnachweises ist die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE), die im EU-Vergaberecht vom Auftraggeber als vorläufiger Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptiert werden muss. Hier müssen mit dem Teilnahmeantrag oder dem Angebot keine weiteren Unterlagen, die in der Auftragsbekanntmachung gefordert werden, eingereicht werden. Erst wenn feststeht, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll, muss der Auftraggeber dieses Unternehmen auffordern, die geforderten Unterlagen beizubringen. Weitere Informationen zur EEE: https://uea.publicprocurement.be/

Passt die eigene Leistung nicht genau zur Leistungsbeschreibung, ist zu prüfen, ob unter Umständen ein sogenanntes Nebenangebot abgegeben werden kann. Darunter ist ein Angebot zu verstehen, dessen Inhalt der Bieter in Abweichung von der Leistungsbeschreibung und/oder von den Vertragsbedingungen bestimmt.

Infrage kommen insbesondere:

Änderungen in technischer Hinsicht (zum Beispiel andere Materialien, Verfahren, Umplanungen),

Änderungen der Leistungsumstände (zum Beispiel Zeitablauf),

kaufmännische Nebenangebote (zum Beispiel andere Zahlungsbedingungen, Preisvorbehalte, Sicherheiten, Preisnachlässe mit Bedingungen),
rechtliche Änderungen (zum Beispiel Formulierung anderer Zahlungsbedingungen, andere Vertragsregeln).

Grundsätzlich sind Nebenangebote im Vergabeverfahren nur zulässig, wenn der Auftraggeber sie ausdrücklich in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung zulässt. Im Unterschwellenbereich können Nebenangebote auch noch in den Vergabeunterlagen zugelassen werden. Die gesetzlichen Regeln zu Nebenangeboten finden sich in § 35 VgV, § 33 Sektorenverordnung (SektVO) und § 25 UVgO.

Interessiert sich ein Bieter für einen Auftrag, der die eigenen Kapazitäten überschreitet und nicht in sogenannte Lose aufgeteilt ist, gibt es dennoch Möglichkeiten der Beteiligung, zum Beispiel die Bildung einer Bietergemeinschaft, die Hinzuziehung von Nachunternehmen oder die sogenannte Eignungsleihe.

Die Bietergemeinschaft

Bei einer Bietergemeinschaft schließen sich mehrere Unternehmen projektbezogen oder längerfristig zusammen, um sich auf einen oder mehrere Aufträge zu bewerben.

Vergaberechtlich sind Bietergemeinschaften grundsätzlich zulässig und genauso zu behandeln wie Einzelbieter. Probleme können sich kartellrechtlich unter Umständen bei Bietergemeinschaften gleichartiger Unternehmen ergeben. In diesen Fällen sollte im Angebot vorsorglich begründet werden, dass eine Beteiligung ohne Partner an der Ausschreibung, beispielsweise aus Kapazitätsgründen, nicht möglich wäre.

Der öffentliche Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen festlegen, wie Gruppen von Unternehmen die Eignungskriterien zu erfüllen und den Auftrag auszuführen haben. Diese Bedingungen sind zwingend einzuhalten. Steht nichts anderes in den Vergabeunterlagen, gilt, dass das bevollmächtigte vertretende Unternehmen alle Eigenerklärungen auch für die Bietergemeinschaftsmitglieder abgeben darf. Angaben zu Umsätzen, Versicherungen und Personal sollten für jedes Mitglied gesondert aufgeführt werden. Referenzen werden insgesamt aufgeführt.

Der Nachunternehmereinsatz

Ein Nachunternehmen ist ein Unternehmen, das einen Teil der vom Auftraggeber geforderten und vom Auftragnehmer geschuldeten Leistung selbst erbringt. Dabei bleibt der Auftragnehmer alleiniger Vertragspartner des Auftraggebers.

Bietergemeinschaft ist der Einsatz von Nachunternehmern, um fehlende Kompetenzen oder Kapazitäten zu kompensieren. Die Benennung von Nachunternehmern darf nicht bereits mit dem Teilnahmeantrag oder dem Angebot verlangt werden (Ausnahme bei Eignungsleihe, siehe 4.3). Die Benennung erfolgt auf Verlangen des Auftraggebers kurz vor Zuschlagserteilung. Dazu muss eine Erklärung des Nachunternehmers über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen sowie eine Verpflichtungserklärung vorgelegt werden. Reine Hilfskräfte und Lieferanten sind keine Nachunternehmer.

Die Eignungsleihe

Wenn ein Start-up die Eignungsanforderungen nicht selbst erfüllen kann, steht ihm immer auch die Möglichkeit der Eignungsleihe offen. Dabei leiht sich der Bieter bei einem anderen Unternehmen den ihm fehlenden Nachweis der Eignung. Das andere Unternehmen muss sich in einer Erklärung verpflichten, im Falle des Zuschlags mit seinen Kapazitäten zur Verfügung zu stehen. Dies kann zum Beispiel durch eine Verpflichtungserklärung des Dritten geschehen. Der Auftraggeber darf hier keine Formerfordernisse vorschreiben.

Der Bieter muss auf die „geliehenen“ Mittel zugreifen können. Bei der Leihe von beruflicher Leistungsfähigkeit (insbesondere Personal und Referenzen) muss der Eignungsverleiher den von der Eignungsleihe betroffenen Teil des Auftrags auch tatsächlich ausführen, beispielsweise als Nachunternehmer.

Ausgeschlossen werden aus rechtlichen Gründen zwingend:

Angebote, die nicht form- und fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten;
Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten;
Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind;
Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind;
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen;
Angebote, die nicht zugelassene Nebenangebote sind.

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